Een gevaarlijke cocktail – S&F Analyse door Ken Breken

Een gezaghebbende werkgroep, de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht, heeft in 2004 een rapport gepubliceerd met aanbevelingen ‘met betrekking tot knelpunten en lacunes in het BV-recht zoals die in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd’. Er worden tal van ingrijpende voorstellen gedaan voor wijziging van de huidige wettelijke regeling van de BV.

Het rapport van de Expertgroep gaat ook in op de inkoop van eigen aandelen bij een BV. Voor een dergelijke inkoop gelden nu een aantal formele eisen, zoals:

1 het eigen vermogen van de BV, verminderd met de verkrijgingsprijs mag niet kleiner zijn dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal verminderd met de verplichte reserves
2 het nominale bedrag van direct of indirect ingekochte en nog in te kopen aandelen mag niet meer dan 50 procent bedragen van het geplaatste kapitaal en
3 het bevoegde vennootschapsorgaan moet de inkoop hebben goedgekeurd.

De Expertgroep komt met een drastisch voorstel: de inkoopbeperking tot maximaal 50 procent van het geplaatste kapitaal wordt afgeschaft en er zou een nieuwe voorwaarde moeten gelden: “Voor zover naar het oordeel van het bestuur het redelijkerwijs te verwachten is dat de vennootschap na het doen van de inkoop nog in staat is haar opeisbare schulden te voldoen.”

Op het oog een sympathiek voorstel, dat flexibiliteit biedt en het bestuur de ruimte geeft om naar eigen inzicht te handelen. Maar daarmee is de kous niet af.

Aan het uitoefenen van deze flexibele bevoegdheid is een potentiële sanctie verbonden, te weten:
“Indien de BV nadat zij de inkoop heeft gedaan haar opeisbare schulden niet kan voldoen, zijn de bestuurders jegens de BV hoofdelijk aansprakelijk voor de door de inkoop veroorzaakte schade, indien zij wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de BV door de uitkering haar opeisbare schulden niet zou kunnen voldoen. Die wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn wanneer de BV binnen een jaar na betaling voor de inkoop failliet wordt verklaard.
Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de (betaling voor de) inkoop heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

OMKERING BEWIJSLAST
Hoofdelijke aansprakelijkheid en soms omkering van de bewijslast dus, een gevaarlijke cocktail. Deze wetgevingstechniek is niet nieuw, ze wordt al sinds jaar en dag toegepast om hoofdelijke aansprakelijkheid te creëren van bestuurders bij faillissement ingeval van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (wanbeleid). Maar die regeling leidt niet gauw tot omkering van de bewijslast: de belangrijkste gevarenzone is het niet tijdig deponeren van jaarstukken.

De aanbeveling van de Expertgroep voor de inkoop van eigen aandelen past in een trend. Enerzijds wordt voorgesteld beperkende formele voorschriften uit de wetgeving te schrappen, anderzijds wordt ‘in ruil’ een discretionaire bevoegdheid gecreëerd, maar wel met de repressieve sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid. Op het oog een sympathieke regeling, bestuurders en vennootschapsorganen krijgen de ruimte. Het probleem daarbij is wel dat met open normen wordt gewerkt, het ‘weten of redelijkerwijs behoren te weten’.

Het staat nog te bezien of de voorgestelde flexibilisering en verruiming van de mogelijkheden tot inkoop van eigen aandelen zal leiden tot een actiever en intensiever inkoopbeleid. De sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid is niet mals, voorlopig zal het even duren voordat is uitgekristalliseerd onder welke omstandigheden bestuurders geen verwijt treft. De CFO zal een belangrijke stem hebben in de besluitvorming: de CFO is immers bij uitstek de interne specialist voor liquiditeits- en solvabiliteitsprognoses, die essentieel zijn voor de inkoopbeslissing.
Het is nog niet zo ver, het gaat om een aanbeveling. Maar wel een aanbeveling met gezag. Het wachten is nu op het wetsontwerp.

Mr. K. Breken is partner Banking & Finance bij advocatenkantoor Lovells