De flex BV: een zegen?

De hoofdlijnen van de voorgestelde nieuwe regelgeving worden volgens de memorie van toelichting gevormd door een grotere inrichtingsvrijheid voor de bv en een evenwichtig systeem van crediteurenbescherming. Het voorstel is gebaseerd op een aantal uitgangspunten, waaronder:
• Minder dwingend en meer regelend recht;
• Meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven;
• Vermindering van de (administratieve) lasten;
• het wegnemen van rechtsonzekerheid en
• Aansluiting bij internationale ontwikkelingen.

Daarbij is – nog steeds volgens de memorie van toelichting – de flexibilisering van de wettelijke regeling erop gericht om zowel grotere bedrijven en joint ventures als mkb-ondernemingen en familiebedrijven in staat te stellen zich aan te passen aan de specifieke kenmerken van hun onderneming.

Belangrijkste veranderingen
In de eerste plaats zal het voorstel leiden tot een aanmerkelijk grotere vrijheid om de statuten in te richten. Grotere flexibiliteit in de wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen, mogelijkheid van een one tier board, introductie van stemrechtloze aandelen, de afschaffing van de verplichte blokkeringsregeling en een grotere flexibiliteit in het hanteren van statutaire kwaliteitseisen met betrekking tot het aandeelhouderschap.

Een en ander ter bescherming van de positie van minderheidsaandeelhouders verder gecomplementeerd door een beoogde verbetering van de op dit moment nauwelijks functionerende geschillenregeling. In de tweede plaats wordt rigoureus het mes gezet in het huidige, in het belang van de verhaalspositie van de vennootschapscrediteuren vigerende systeem, van kapitaal- en vermogensbescherming.

Afschaffing van het minimumkapitaal, het laten vervallen van inbrengcontrole door middel van bank- en accountantsverklaringen, schrapping van de zogenoemde nachgründungsregeling en het doorhalen van het verbod tot zelffinanciering zijn de belangrijkste elementen. Daar staat tegenover dat uitkering van dividend, de inkoop van aandelen en kapitaalvermindering met terugbetaling  (afstempeling) onderworpen zal worden aan een door het bestuur van de vennootschap te hanteren liquiditeitsnorm.

Het bestuur mag aan dit soort uitkeringen aan aandeelhouders op straffe van aansprakelijkheid geen medewerking verlenen indien, het weet of redelijkerwijze is te voorzien dat de vennootschap niet zal kunnen blijven voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden.

Relativering
Zoals gezegd zijn aan de indiening van het wetsvoorstel verschillende advies-en consultatierondes vooraf gegaan. De discussie over de flexibilisering van het bv-recht is echter voornamelijk gevoerd door juristen uit praktijk en wetenschap.

Vanuit juridisch perspectief worden door het voorstel tal van als (te) knellend ervaren wettelijke belemmeringen weggenomen en wordt de keuzevrijheid vergroot. Dit zal vooral het geval zijn bij het inrichten van joint-venture bv’s, waar op dit moment met vaak ingewikkelde aandeelhoudersovereenkomsten moet worden gewerkt. Maar ook vanuit de M&A praktijk zal de grotere inrichtingsvrijheid van de juridische structuur van de vennootschap worden toegejuicht.

Het biedt meer mogelijkheden dan thans om aan de wensen van de overnamepartijen en hun financiers tegemoet te komen. Toch zou ik hierbij willen aantekenen dat ik niet de illusie heb dat complexe joint venture-en overnamecontracten met de aanvaarding van het wetsvoorstel tot het verleden zullen gaan behoren.

Bovendien redt die praktijk zich naar mijn smaak onder het huidige recht aardig en lijkt het vigerende bv-recht bepaald niet prohibitief voor het aangaan van samenwerkingsverbanden in die rechtsvorm. En van het bv-construct als sta-in-de-weg in een overnametraject hoor ik nooit.

Terecht kijkt de (praktijk)jurist met een zekere scepsis naar het huidige kapitaal-beschermingsrecht. De vaak ingewikkelde voorschriften bieden crediteuren een zeer betrekkelijke waarborg, De wettelijke regeling is op veel onderdelen niet waterdicht en zadelt de praktijk met de nodige vragen op. Het is dus niet zo vreemd dat de vennootschapspraktijk roept om aanpassing van de regeling.

De ondernemer
Het is echter de vraag of degenen waar het uiteindelijk om draait, de ondernemers, wel zo gelukkig moeten zijn met de nieuwe voorstellen. Ik vrees dat veel van de voorstellen tot een ongewenste juridificering van het ondernemerschap leiden.

Enkele voorbelden:
• De grotere inrichtingsvrijheid roept als het ware om meer, uitgebreider en daardoor duurder juridische advisering. Het recht is wat dat betreft niet anders dan het gewone leven, hoe meer keuzes, hoe ingewikkelder. Het is de vraag of veel ondernemers daarop zitten te wachten. Is een simpel, ‘plat’ en voor ieder inzichtelijk bv’tje in de meeste gevallen niet veel handiger?

• Bestuurders zullen zich onder het nieuwe recht wel drie keer bedenken voor zij uitvoering geven aan de wens van de aandeelhouders om uitkeringen te doen. Of de vennootschap aan haar verplichtingen zal kunnen blijven voldoen valt vaak nog niet zo eenvoudig te beantwoorden. Bestuurders zullen zich tegen de wettelijk open norm willen indekken. Dat kan door adviseurs, bijvoorbeeld accountants in te schakelen. Liquiditeitsprognoses geven toch een aanmerkelijk comfortabeler gevoel. Niet ondenkbaar is verder dat de bestuurders comfort zullen zoeken bij de aandeelhouder aan wie het dividend ten goede komt. Wel graag op papier natuurlijk, waarmee de juridische adviseur weer om de hoek komt kijken.

• Het minimumkapitaal stelt in de praktijk weinig voor. Toch vind ik het een geruststellende gedachte dat beginnende ondernemers die in de bv gaan en daarmee hun persoonlijke aansprakelijkheid uitsluiten, naar geldend recht toch iemand zullen moeten vinden die bereid is zijn nek uit te steken. En dat zij daarvoor toch een zeker ondernemingsplan zullen moeten presenteren. Het percentage starters dat niet slaagt in de onderneming is groot. Velen vallen uit de boot. Ik vrees dat de nieuwe regeling het slagingspercentage niet zal opkrikken. Of we daar gelukkig mee moeten zijn waag ik te betwijfelen.

Verbod tot zelffinanciering
Voor de overnamepraktijk wil ik tot slot wijzen op het verbod tot zelffinanciering, artikel 2:207c BW. De huidige regeling is ingewikkeld, bevat inconsequenties en zadelt de praktijk op met allerlei juridische aangelegenheden. Maar, hoe lastig de regeling ook moge zijn, zij heeft ontegenzeggelijk het effect dat in het kader van buy outs en de financiering daarvan niet al te veel ongerechtigheden worden begaan. Ik durf de stelling aan dat wanneer artikel 2:207c BW niet zou hebben bestaan vennootschapscrediteuren veel vaker dan thans geconfronteerd worden met in het kader van een aandelentransactie ’te licht’ gemaakte vennootschappen waar zij hun vordering moeilijk op kunnen verhalen.

Het is dus de vraag of we met afschaffing van het verbod het kind niet met het badwater weggooien. Enig serieus onderzoek is daar voor zover mij bekend nooit naar gedaan. De memorie van toelichting zwijgt op dit belangrijke punt in alle toonaarden. Nu kan men zeggen dat de problematiek zich wel zal oplossen langs de repressieve weg van bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid. Maar los van de aansprakelijkheidsmaatstaf die met het schrappen van artikel 2:207c BW verwordt tot een vage maatschappelijke zorgvuldigheid, geldt ook hier: voorkomen is altijd beter dan genezen.

Prof. mr. J.B. Huizink (Jan Bernd) is hoogleraar ondernemingsrecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam.