Column: Onversneden transparantie

Klassiek voorbeeld is de situatie waarin de NV grond wil kopen van een bestuurder. Het belangenconflict wordt in dit geval gevormd door enerzijds het vennootschappelijk belang – door de bestuurder te behartigen – bij een lage koopprijs en, anderzijds, het privé-belang bij een hoge koopprijs.

De wet houdt rekening met zwakke knieën en bepaalt dat, tenzij statutair anders geregeld, in zo’n geval het bestuur of een bestuurder niet mag vertegenwoordigen.

Als ze voorhanden zijn, zijn commissarissen dan vertegenwoordigingsbevoegd. Maar wat de regeling ook is, bij tegenstrijdig belang is de aandeelhoudersvergadering steeds bevoegd een bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen.

Gedachte is dat bestuurders niet de kans moeten krijgen om eigenbelang te laten prevaleren. Hoe zit het bij het afweren van vijandige overnamepogingen? Wanneer een partij de controle in een vennootschap wil verkrijgen, moet in de eerste plaats het bestuur van het doelwit zich over de wenselijkheid van de overname uitlaten.

In veel gevallen wordt een overname uitgelokt door een lage beurskoers die kan samenhangen met zwak management. In die omstandigheden, maar ook in veel andere situaties, zal het bestuur van het doelwit na de overname door de nieuwe machthebbers worden ontslagen.

Dit feit, dus het dreigend verlies van positie van het zittend management, schept het gevaar van een onzuivere benadering bij de beoordeling van de overnamepoging.

Tegelijkertijd speelt het bestuur van het doelwit een cruciale rol bij het afweren van een – naar hun oordeel – vijandige overnamepoging. Bijvoorbeeld door het aangaan van strategische allianties, door het sluiten van contracten waarbij kroonjuwelen worden verkocht of gifpillen worden verzwolgen of door het plaatsen van beschermingsaandelen bij bevriende relaties.

Onder het Nederlands recht valt zeer wel te verdedigen dat hier sprake is van een conflict of interest. Daarbij dreigt het potentieel gevaar dat het bestuur het eigen belang van continuering van positie laat prevaleren boven de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders.

In die benadering moet het bestuur de vertegenwoordiging aan de Raad van Commissarissen overlaten. Interessanter is dat de aandeelhoudersvergadering steeds een bijzonder vertegenwoordiger moet kunnen aanwijzen. En dat kan alleen in een aandeelhoudersvergadering waarin alle ins en outs worden onthuld: onversneden transparantie.

Kid Schwarz, hoogleraar handels- en ondernemingsrecht aan de universiteit Maastricht.