Column Johan Kleyn (Allen & Overy): Break fees

Break fees zijn vanuit de Verenigde Staten in de loop van de jaren negentig naar Europa overgewaaid. Bij openbare biedingen in Nederland is het tegenwoordig min of meer standaard in de onderhandelingen over een mogelijk bod de voorwaarden te betrekken waaronder een break fee verschuldigd is. Het gaat om een fee die door de doelwit verschuldigd is ingeval de beoogde overname onder bepaalde omstandigheden niet doorgaat. In Nederland zijn er geen wettelijke bepalingen of rechterlijke uitspraken die rechtstreeks betrekking hebben op break fees. In Engeland heeft het Takeover Panel uitgemaakt dat een break fee niet meer mag bedragen dan één procent van de totale waarde van het openbare bod. Reden om een break fee over een te komen kan zijn dat deze de beoogde koper in staat stelt de gemaakte kosten vergoed te krijgen als er geen overname tot stand komt. Ook kan een break fee als afschrikmiddel werken voor andere mogelijke geïnteresseerden in een bod op de doelwit.

De rechtvaardiging van een break fee zou ook gelegen kunnen zijn in een zogenaamde lost opportunity. Een potentiële koper besteedt veel tijd en inspanning aan een overnameproject, ten koste van een mogelijke overname van een andere onderneming. Daarvoor zou dan een bepaalde compensatie moeten worden verstrekt. De kosten daarvan zijn echter heel moeilijk te kwantificeren. Tegen eerstgenoemde reden voor een break fee bestaan geen bezwaren. Tegen de tweede en derde reden kunnen bezwaren worden aangevoerd. Een break fee en het beoogde doel moeten in verhouding staan. Indien als gevolg van de fee een vermogensnadeel voor de doelwit en daarmee voor haar aandeelhouders ontstaat dat niet zijn grond vindt in het te bereiken doel is er een probleem. De hoogte van de break fee is een cruciale factor bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid. Als een break fee verschuldigd is vanwege een hoger bod en als dit bedrag geheel uit het verhoogde bod kan worden betaald, is de rechtvaardiging van (zelfs een hoge) break fee eerder aanwezig. In dat geval lijden de aandeelhouders immers geen schade en resteert voor hen zelfs een positief saldo.