Change of Control: Where Finance and Legal Meet

Wanneer een onderneming wijzigt van eigenaar, of wanneer er veranderingen optreden rondom de (indirecte) zeggenschap in een organisatie, heeft dit vaak ook de nodige juridische consequenties zoals voor de financiering. Hoe kun je jezelf als CFO of financieel directeur goed voorbereiden op de gevolgen van een vertrekkende Change of Control bepaling?

In een rondetafelsessie op FM Dag gefaciliteerd door Buren Legal stond deze vraag centraal.

Een Change of Control (CoC) clausule is een bepaling in een overeenkomst die de andere partij het recht geeft om het contract te beëindigen indien de controle over de onderneming van de wederpartij wijzigt omdat bijvoorbeeld een aandeelhouder uittreedt of zijn aandelen verkoopt en/of omdat het bestuur van de vennootschap wijzigt.

Pieter van den Berg van Buren Legal komt het vaak tegen bij M&A-situaties en dan met name bij de bankfinanciering. Kredietgevers maken voor het aangaan van een financieringsovereenkomst niet alleen een grondige (financiële) analyse van het bedrijf van de kredietnemer, maar ook van haar directe en indirecte aandeelhouder(s). Op basis van die analyse zijn kredietgevers bereid een financiering te verstrekken. Hierbij speelt verder dat er strikte interne procedures voor know-your-customer (KYC) en kredietgoedkeuring worden gevolgd. Kredietgevers willen zich daarom beschermen tegen een wijziging in de zeggenschapsstructuur of een nieuwe eigenaar van de kredietnemer, en doen dat onder andere via een Change of Control bepaling.

“De afgelopen maanden heeft dit vier keer een probleem opgeleverd bij een klant”, zegt Van den Berg. “Ik verwacht dat dit meer gaat worden. Bij strategische partijen is het meestal geen probleem, maar bij kleinere kopers of private equity partijen speelt het wel.”

De meeste financieel directeuren hebben wel eens ervaring opgedaan met dergelijke clausules. “Zo’n CoC voor bankfinanciering is niet de makkelijkste om van tafel te krijgen”, zegt een CFO. “Bij een overname zetten banken het vaak in om mee te kijken. Ze willen dan van de hoed en de rand weten, terwijl die informatie vaak niet nodig is om aan de voorwaarden te voldoen, en gooien het op UBO en KYK.”

Die bemoeizucht van banken is herkenbaar voor veel andere deelnemers. “Ze hebben het recht om het geld terug te vragen, maar niet om te bepalen hoe de nieuwe financiering wordt ingestoken. Dat gebeurt wel af en toe en dat vind ik vreemd”, zegt een financieel directeur. “Ik vind het een hele hoop werk en geneuzel”, zegt een andere deelnemer aan de discussie. “Iedereen heeft er belang bij dat de business doorloopt.”

Mogen banken zomaar gebruik maken van de clausule om van bedrijven af te komen? Of hebben ze een zekere zorgplicht? Volgens Pieter van den Berg kun je hier als bedrijf assertiever in zijn dan je denkt. “Er is veel jurisprudentie over en de rechter geeft bedrijven die hierover klagen regelmatig gelijk. Je kunt best wat voor elkaar krijgen.”

Wanneer je er niet uitkomt, kan de bank je een waiver verstrekken. Dit is een schriftelijke bevestiging aan de kredietnemer waarin staat dat er sprake is van een ‘default’ situatie en wordt vermeld hoe lang de bank deze situatie wil gedogen. Vincent Wanders, moderator van de sessie, ziet dit regelmatig gebeuren, maar de oorzaak heeft volgens hem vaak andere redenen dan insolvabiliteit van de kredietnemer. “Banken trekken zich terug uit niet duurzame sectoren en doen dat onder druk van de toezichthouders.”

Van den Berg bevestigt dit: “ESG wordt steeds belangrijker. Hier niet aan voldoen kan zeker reden zijn voor een bank om eruit te stappen.”

Een CFO stelt dat wanneer hij aan kant van de koper staat, hij zou willen dat de financiering doorrolt. “Anders ben ik weg als koper.” De bank staat echter met 4-0 voor bij een dergelijke clausule, reageert Van den Berg. “Maar zorgplicht is er ook.”

Hoe kun je je verdedigen tegen een dergelijke clausule? Dat zit hem er allereerst in dat je hem bij het afsluiten al heel goed bestudeerd”, aldus Van de Berg. “Hoe is hij geredigeerd? Daar moet je ontzettend scherp op zijn. Wat kan later voor problemen zorgen, bijvoorbeeld bij een overname of joint venture?”

Een aspect dat wel eens wordt vergeten is dat een CoC ook voor je kant werken. “Stel dat er een concurrent komt die je grootste leverancier koopt. Ook bij IP-rechten kan het fijn zijn een clausule te hebben”, stelt Pieter van den Berg.

Indien je vragen hebt in verband met een Change of Control, kun je contact opnemen met de specialisten van Buren Legal.