Analyse Schuldsanering: wel leuker maar niet makkelijker

Door Rowdy Schouten en Oscar Janssen

Een onderneming kan dusdanig verliesgevend zijn dat ze waarschijnlijk niet meer in staat is de schulden aan het einde van de looptijd (volledig) af te lossen. Als gevolg hiervan zal de waarde in het economisch verkeer van de vordering van een schuldeiser dalen beneden de nominale waarde (onvolwaardige schuldvordering). De schuldeiser en de schuldenaar kunnen in die situatie overeenkomen dat de schuldenaar zijn schuld niet aflost in contanten, maar door middel van het uitgeven van aandelen. Voordeel is dat de schuldenaar, bevrijd van zijn schuldenlast, zijn onderneming kan voortzetten. Kan hij zijn onderneming toch niet voortzetten, dan kan door omzetting een liquidatie zonder een voorafgaand faillissement plaatsvinden. Deze omzetting kan ook voordelig zijn voor de overige schuldeisers, omdat zij dan geen of minder verlies behoeven te lijden.

In de praktijk is gebleken dat de huidige fiscale regeling financiële saneringen van verliesgevende bedrijven in de weg staat. Onder deze regeling moet de schuldenaar bij schuldomzetting namelijk een bedrag tot de winst rekenen. Dat bedrag is gelijk aan het verschil tussen de fiscale boekwaarde van de schuld (veelal de nominale waarde) en de (lagere) waarde in het economische verkeer van de met die schuld corresponderende schuldvordering. De problemen doen zich met name voor als er onvoldoende fiscaal compensabele verliezen zijn om de door de schuldomzetting veroorzaakte winst te compenseren. In dat geval leidt de omzetting van de afgewaardeerde vordering dus tot heffing van vennootschapsbelasting bij de schuldenaar. Bovendien ziet de schuldenaar zijn compensabele verliezen verdwijnen, verliezen die hij eigenlijk had willen verrekenen met toekomstige operationele winsten.

VERSOEPELING
Het wetsvoorstel bevat enkele belangrijke versoepelingen alsook enkele reparaties van tekort van de huidige regeling.Het is de bedoeling dat de omzetting van afgewaardeerde vorderingen voornamelijk nog fiscale gevolgen zal hebben voor de schuldeiser. Onder schuldomzetting wordt verstaan: de omzetting van een afgewaardeerde vordering in aandelen en/of winstbewijzen of iets dergelijks; de met een afgewaardeerde vordering corresponderende schuld gaat functioneren als eigen vermogen zonder uitgifte van aandelen; en een afgewaardeerde vordering wordt kwijtgescholden.

De omzetting heeft tot gevolg dat de schuldeiser een bedrag tot zijn fiscale winst zal moeten rekenen. Dit is overigens alleen het geval indien de schuldeiser (of een daarmee verbonden lichaam) een dusdanig belang in de schuldenaar heeft of verkrijgt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is (globaal gesproken een belang van 5 procent of meer). Zonder deelnemingsverhouding kan de schuldeiser schuldvorderingen omzetten zonder fiscale gevolgen voor hemzelf en, onder de juiste omstandigheden, ook zonder fiscale afrekening voor de schuldenaar.

Nog een versoepeling betreft het tijdstip van winstneming door de schuldeiser/aandeelhouder. De nieuwe wetgeving past zich aan aan de economische situatie van de schuldenaar: belastingheffing bij de schuldeiser/aandeelhouder is pas aan de orde als de deelneming later weer in waarde stijgt. De schuldeiser behaalt bij omzetting weliswaar een winst, maar mag deze winst reserveren in een zogenaamde fiscale ‘opwaarderingsreserve’ ter hoogte van diezelfde winst. Deze reserve valt pas belast in de winst vrij naarmate de deelneming na de omzetting of kwijtschelding in waarde toeneemt. Jaarlijks zal dus moeten worden beoordeeld wat de waarde van deze deelneming is, en zal bij een stijging een evenredig deel van de reserve vrijvallen. Het restant van de reserve kan onder voorwaarden in één keer onbelast vrijvallen indien de deelneming buiten het concern wordt verkocht. Het definitief maken van het afwaarderingsverlies wordt namelijk niet bezwaarlijk geacht indien de schuldeiser daarna geen belang meer heeft in de toekomstige resultaten van de voormalige schuldenaar.
Overigens kan er bij gedeeltelijke verkoop buiten het concern niet per definitie van worden uitgegaan dat de reserve pro rata onbelast vrijvalt. Dit betekent een grotere administratieve rompslomp, en daarnaast is er een groot aantal gecompliceerde anti-misbruikbepalingen die kunnen leiden tot een onmiddellijke belaste vrijval van de opwaarderingsreserve.

Ook een schuldeiser in de hoedanigheid van een natuurlijke persoon kan ervoor kiezen een afgewaardeerde vordering om te zetten in aandelen. Heeft hij – of een met hem verbonden persoon – een aanmerkelijk belang in de schuldenaar, dan is de winst bij omzetting van een afgewaardeerde vordering belast in box 1 (progressief tarief). Een latere waardestijging of later dividend op de aandelen is vervolgens na de omzetting belast in box 2 (25 procent).

De schuldeiser/natuurlijke persoon kan op verzoek eveneens kiezen voor een uitgestelde heffing en de faciliteit van de opwaarderingsreserve toepassen. Ook hier kan de reserve in uitzonderingssituaties onbelast vrijvallen en het wetsvoorstel bevat bepalingen tegen het ontlopen van een latere belaste vrijval.

TEGEMOETKOMING
In de eerste vijf jaar na verkrijging van een deelneming kan, onder voorwaarden, een slecht presterende deelneming worden afgewaardeerd ten laste van de winst van de moedermaatschappij. Een van de voorwaarden voor afwaardering is dat het belang minimaal 25 procent bedraagt. De regeling is bedoeld als een tegemoetkoming voor de aanzienlijke risico’s die worden gelopen gedurende de aanloopfase van een eerste substantiële investering in een onderneming. Dit voordeel is echter slechts tijdelijk. Na deze vijf jaar (of bij een waardestijging van deze deelneming eerder) wordt het totale afwaarderingverlies in de jaren 6 tot en met 10 in gelijke delen weer aan de winst toegevoegd.

In de praktijk bleek er enige onduidelijkheid te bestaan omtrent deze regeling. De regeling werd onder andere misbruikt door de vijfjaarstermijn voortdurend op te rekken of het tijdelijke verlies door bepaalde constructies permanent te maken. Het wetsvoorstel bestrijdt de onbedoelde constructies en schrijft een verplichte winstneming vanaf zes jaar na verkrijging van de deelneming voor. Ondanks dat kan deze regeling nog steeds interessante fiscale voordelen opleveren.

Financiële herstructureringen en omzetting, kwijtschelding en vervreemding van afgewaardeerde vorderingen in het bijzonder kunnen grote risico’s, maar ook interessante fiscale voordelen met zich meebrengen. Al met al is de nieuwe wetgeving een duidelijke verbetering, met name voor de positie van in financiële moeilijkheden verkerende bedrijven. Door de fiscale gevolgen van een omzetting van een afgewaardeerde vordering bij de schuldeisers neer te leggen in plaats van bij de schuldenaar is de roep uit de praktijk door de staatssecretaris van Financiën verhoord.
Overigens kan de kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen nog steeds fiscale gevolgen voor de schuldenaar hebben. Verbetering van wetgeving betekent helaas meestal niet vereenvoudiging van wetgeving. Ons inziens is de wetgeving nog steeds zeer gecompliceerd en brengt de nieuwe situatie een verzwaring van de administratieve lasten voor ondernemers met zich mee.

Rowdy Schouten en Oscar Janssen zijn vennoten bij JSA Tax Consultancy (www.jsa-tax.com), gespecialiseerd in de fiscale begeleiding van fusies, overnames, verkooptrajecten en MBO’s