Acquisities in Duitsland in huidige crisis

De impact van de Anglo-Amerikaanse praktijk op de structuur en inhoud van overnameovereenkomsten is enorm. Desondanks bestaan er verschillen. Hierna volgt een overzicht van de belangrijkste bijzonderheden naar Duits recht.

1. Verplichting tot het doen van een (eigen) aangifte van insolventie

Bestaat het risico van insolventie van de verkoper(s) en/of de doelonderneming, dan kunnen aandeelhouders en potentiële kopers de overnameprocedure maar in beperkte omvang beheersen. Dit hangt samen met het feit dat in Duitsland een verplichting tot het doen van een aangifte van insolventie bestaat. Iedere bestuurder (Geschäftsführer/ Vorstand) van een GmbH, GmbH & Co. KG en AG (zie kader) is in beginsel verplicht binnen een termijn van drie weken vanaf kennis van Überschuldung (overmaat aan schuldenlast) of Zahlungsunfähigkeit (betalingsonmacht) aangifte van insolventie te doen.

De gevolgen van schending van deze verplichting zijn aanzienlijk, zodat in het algemeen deze verplichting door de bestuurders ook wordt nagekomen. Ten eerste is schending een strafbaar feit. Ten tweede kunnen de bestuurders – naar Duits recht moeten dit natuurlijke personen zijn – persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de schulden van de vennootschap. De hiervoor genoemde gevolgen bestaan ook wanneer de bestuurders geen wetenschap hadden van de Überschuldung of Zahlungsunfähigkeit van de vennootschap als gevolg van grove nalatigheid (grobe Fahrlässigkeit).

Bij de vraag of de bestuurders aangifte van insolventie moeten doen, speelt in de praktijk de Überschuldung de centrale rol. De berekening of de schulden van de vennootschap haar activa overtreffen, vindt in beginsel op de basis van een ‘going concern’ waardering plaats, waarbij stille reserves in aanmerking dienen te worden genomen. De huidige crisis zou ertoe geleid hebben dat vele Duitse vennootschappen aangifte van insolventie zouden moeten doen als gevolg van Überschuldung.

Om dit te voorkomen heeft de Duitse wetgever in oktober 2008 een tweede vereiste voor het bestaan van een Überschuldung vastgelegd. De bestuurders zijn alleen dan verplicht aangifte van insolventie te doen wanneer met betrekking tot de vennootschap ten eerste een overmaat aan schuldenlast bestaat en ten tweede de vennootschap geen positieve continuïteitsprognose (positive Fortführungsprognose) meer heeft. Van een positieve continuïteitsprognose is vooral dan sprake wanneer uit de prognose volgt dat voldoende liquiditeit voor de volgende twaalf tot achttien maanden aanwezig zal zijn.

Een potentiële koper en/of de aandeelhouder(s) van een doelonderneming heeft slechts beperkte mogelijkheden de bestuurder(s) ervan te weerhouden om aangifte van insolventie te doen: beide hebben vooral de mogelijkheid een positieve continuïteitsprognose met betrekking tot de doelonderneming te creëren – bijvoorbeeld doordat zij een lening aan de doelonderneming verstrekken.

Aandeelhouders kunnen vooral voor een opheffing van Überschuldung zorg dragen door ten aanzien van vorderingen die zij op de doelonderneming hebben een achterstellingsverklaring (Rangrücktrittserklärung) te ondertekenen. Worden vorderingen op de doelonderneming achtergesteld, dan blijven zij bij de berekening van de Überschuldung buiten beschouwing.

####

2. Actie uit faillissementpauliana naar Duits recht

Bij koop buiten insolventie en dreigende insolventie van de verkoper van het bedrijf is het belangrijkste risico in Duitsland het risico van actie uit faillissementspauliana (Insolvenzanfechtung) door een latere curator. In beginsel kan een latere curator van de verkoper de transactie vernietigen wanneer:
• de koop in de laatste drie maanden voor aanvraag/aangifte van insolventie heeft plaatsgevonden en
• op het tijdstip van de koop de verkoper in staat van betalingsonmacht (Zahlungsunfähigkeit) verkeerde.

Of de koper kennis had van de betalingsonmacht van de verkoper en/of de koopprijs adequaat was, is naar Duits recht niet van belang. De enige mogelijkheid om in een dergelijk geval het risico dat de latere curator van de verkoper de transactie op grond van actie uit faillissementspauliana zal vernietigen, te beperken respectievelijk uit te sluiten, is door de transactie als een zogenaamde Bargeschäft te structureren (de letterlijke vertaling van Bargeschäft is transactie tegen contante betaling).

Voor de kwalificatie van een transactie als Bargeschäft gelden strenge wettelijke vereisten: met name moet de transactie onmiddellijk en direct worden afgewikkeld. De tijd tussen het tekenen van de koopakte en de volledige nakoming van de transactie mag een periode van tien tot veertien dagen niet overschrijden. Wordt de transactie als Bargeschäft gekwalificeerd, dan kan een latere curator van de verkoper de transactie ook dan niet vernietigen wanneer deze pas in de laatste dagen voor aanvraag/aangifte van insolventie heeft plaatsgevonden.

Ook wat structuur en inhoud van de transactie betreft, bestaat voor een Bargeschäft een aantal belangrijke vereisten. Zo moet de koopprijs gebaseerd zijn op de fair market value. De volledige koopprijs moet of contant of op een bankrekening van de verkoper worden betaald. Van een Bargeschäft is geen sprake wanneer de koopprijs met vorderingen van de koper op de verkoper wordt verrekend of wanneer wordt overeengekomen dat een deel of de volledige koopprijs aan crediteuren van de verkoper dient te worden betaald.

Wordt een escrow met de verkoper overeengekomen, dan is eveneens niet meer van een Bargeschäft sprake. De volledige koopprijs moet uiterlijk binnen veertien dagen nadat de koopakte is overeengekomen volledig aan de verkoper zijn betaald. Indien het nodig is om de toestemming van een derde (bijvoorbeeld een verhuurder of licentiegever) te verkrijgen, dan is het aan te bevelen dit voor het tekenen van de koopovereenkomst te doen, zodat de afwikkeling van de transactie de grens van veertien dagen niet overschrijdt.

Het is aan te bevelen in de koopakte te bepalen dat eerst de verkoper verplicht is de overeenkomst na te komen, waarna de koper de koopprijs dient te betalen. Ook naar Duits recht kan een curator zonder redenen weigeren een transactie na te komen wanneer deze nog niet volledig op het tijdstip van aanvraag/aangifte van insolventie is afgewikkeld.

####

3. Debt equity swap bij dreigende insolventie van de doelvennootschap

Bij een share deal bij koop buiten insolventie speelt in de Duitse overnamepraktijk de debt equity swap in toenemende mate een belangrijke rol: vorderingen op de doelvennootschap worden door middel van een omzetting in kapitaal equity (Grundkapital/Stammkapital). De crediteur van de vennootschap wordt aandeelhouder. Wordt met kredietgevers of leveranciers van een Duitse vennootschap een debt equity swap overeengekomen, dan heeft dit ook aanzienlijke voordelen voor de betreffende vennootschap: in de omvang van de vordering die equity wordt, wordt de Überschuldung van de vennootschap opgeheven, waardoor de verplichting van de bestuurders tot het doen van een aangifte van insolventie weg kan vallen (zie onder punt 1).

Nodig voor een debt equity swap is in ieder geval een aandeelhoudersbesluit van de vergadering van aandeelhouders van de doelvennootschap met tenminste een meerderheid van 75 procent. Om risico’s voor de nieuwe aandeelhouder uit te sluiten is vooral van belang dat een correcte waardering van zijn naar equity om te zetten vordering plaatsvindt en dat aan de vrij strikte vereisten voor een kapitaalverhoging naar Duits vennootschapsrecht wordt voldaan.

4. Koop van de curator

Het belangrijkste verschil met Nederland is dat naar Duits recht de arbeidsverhoudingen ook bij een asset deal met de curator op grond van de wet overgaan op de koper. In Duitsland geldt de regel op grond waarvan bij een asset deal arbeidsverhoudingen op grond van de wet op de koper overgaan ook wanneer het bedrijf in een insolventie door de curator wordt verkocht. Daarmee bestaat bij een overname van een curator in Duitsland minder flexibiliteit dan in Nederland.

Wel geeft het Duitse insolventierecht de curator de mogelijkheid om het personeelsbestand af te bouwen. Zo kan de curator eenvoudiger werknemers ontslaan dan een ‘normale’ werkgever. Vooral in coöperatie met de ondernemingsraad (Betriebsrat) zijn oplossingen mogelijk. Bij koop van een curator staat daarom vaak het arbeidsrecht in het middelpunt van de onderhandelingen.

Dr. York Strothmann is partner van het advocatenkantoor CMS Hasche Sigle in Keulen, Duitsland. Hij adviseert binnen- en buitenlandse ondernemingen bij grensoverschrijdende overnames en joint ventures. Reageren? York. Strothmann@cms-hs.com