Aanpassing heffingstoets

Omdat dit niet de bedoeling is, heeft hij per 2008 een aanpassing op de compenserende heffingstoets voorgesteld. Wat houdt deze in? Als een belastingplichtige tegenbewijs biedt op grond van de compenserende heffingstoets, krijgt de inspecteur nog drie mogelijkheden om toch te bewijzen dat renteaftrek niet in stand kan blijven.

Hij kan ten eerste aantonen dat de schuld is aangegaan om verliezen of andersoortige aanspraken te verrekenen, die zijn ontstaan in het jaar van aangaan van de schuld of die op korte termijn gaan ontstaan. Deze eerste mogelijkheid bestond ook al op grond van het huidige wetsartikel.

Nu kan hij ook bij een effectieve heffing van meer dan 10 procent aantonen dat aan de schuld niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Ten slotte kan de inspecteur aantonen dat aan de rechtshandeling die leidde tot de schuld, niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Volstrekt kunstmatige constructie

De Orde stelt daarom voor om de dubbele zakelijkheidstoets te vervangen voor een toets die alleen volstrekt kunstmatige constructies aanvalt. De Orde leidt deze toets af uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. In het plan van de Orde komt de bewijslast voor de toets te liggen bij de belastingplichtige, als de effectieve heffing over de rente-inkomsten bij de ontvanger minder dan 10 procent is.

Bij de inspecteur moet de effectieve heffing 10 procent of meer zijn. Dit zou betekenen dat bij een effectieve heffing van minder dan 10 procent, de belastingplichtige moet aantonen dat dit geen volstrekt kunstmatige constructie is. De inspecteur kan bij een effectieve heffing van 10 procent of meer aantonen dat het wel een volstrekt kunstmatige contructie is.

Ook stelt de Orde invoering van een echte safe harbour voor, als de effectieve heffing boven een bepaald percentage komt. Dan heeft de inspecteur zelfs in volstrekt kunstmatige situaties geen mogelijkheid tot tegenbewijs meer. Volgens de Orde sluit dit voorstel beter aan bij de lijn van jurisprudentie die de Hoge Raad ooit uitzette.

Artikel 10a is in origine hierop gebaseerd. Daarnaast stelt de Orde voor om in de wet de mogelijkheid tot het aanvragen van een beschikking over de toepassing van artikel 10a op te nemen. Deze beschikking moet dan wel vatbaar zijn voor bezwaar. Zij opperen om overgangsrecht te implementeren voor constructies die voor dit wetsvoorstel zijn opgezet en die niet waren gericht op het voordeel van het belastingtarief.

Reactie staatssecretaris

Staatsecretaris De Jager reageerde op 15 november op het wetscommentaar. Hij voelde niets voor de invoering van de volstrekt kunstmatige constructie toets. Ook ziet hij de invoering van een echte safe harbour niet zitten. Wel geeft hij bij de behandeling op 22 november iets soortgelijks toe.

In gevallen met een klein tariefverschil, mag dit tariefverschil voor de inspecteur geen aanleiding zijn om de zakelijkheid van de transactie te onderzoeken. Dit geldt volgens hem bijvoorbeeld als het tarief bij de ontvanger 90 procent van het Nederlandse vennootschapsbelastingtarief is.

Evident onzakelijke constructies, zoals gebruik van een buitenlandse brievenbusmaatschappij, vindt hij geen goede reden om artikel 10a buiten toepassing te laten. Ook niet als hier een 90 procent-situatie geldt. De staatssecretaris geeft aan dat de hoogte van de eff ectieve heffing niet meer garandeert dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a niet geldt.

Op 22 november ging de Tweede Kamer akkoord met het Belastingplan 2008. De aanpassing van dit artikel is daar onderdeel van. Voorlopig is er dus helaas geen sprake van een versoepeling van de nieuwe tegenbewijsregeling.

Safe harbour is niet meer

In de nieuwe tegenbewijsregeling zit dezelfde dubbele zakelijkheidstoets als eerder genoemd. De inspecteur hoeft echter enkel aan te tonen dat aan één van de twee elementen van de zakelijkheidstoets niet wordt voldaan. De belastingplichtige die zich beroept op de zakelijkheidstoets moet aantonen dat aan beide elementen wordt voldaan.

De objectieve compenserende heffingstoets wordt een subjectieve toets door de introductie van dit tegenbewijs. Nog anders gezegd: de safe harbour van 10 procent is voortaan geen safe harbour meer. Dit kan voor veel onzekerheid zorgen. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs was erg kritisch over het voorstel van de staatssecretaris.

Op 9 november stuurde de Orde een wetscommentaar. Hierin staat dat de wijziging te snel volgt op Werken aan winst. Volgens de Orde komt dit de rechtszekerheid en reputatie van Nederland in het buitenland niet ten goede. Bovendien voorzien zij onnodig veel discussies met de belastingdienst over de zakelijkheid van constructies.

Bron: TaxUpdate Tijdschrift Financieel Management i.s.m. Deloitte