Doorstart onderneming belemmerd door rechtspraak

In de zomer van 2006 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan die ondernemers ernstig beperkt in de mogelijkheid om na een doorstart na faillissement nog tijdelijke arbeidscontracten met overgenomen werknemers aan te gaan.

Nadat een uitspraak van de Kantonrechter Roermond in april 2007 de deur voor ondernemers toch weer op een kier had gezet, heeft de Kantonrechter te Eindhoven op 17 juli jl. een vonnis gewezen waarin de uitspraak van de Hoge Raad wordt bekrachtigd en zelfs nog een stap verder wordt gezet.

ONGEWENST
Een onwenselijke ontwikkeling aangezien hiermee de benodigde flexibiliteit voor de ondernemer die een gefailleerde onderneming wil doorstarten met een deel van het oude personeel aanzienlijk beperkt wordt.

In 1998 is de zgn. ketenbepaling (art. 7:668a BW) in de wet geïntroduceerd, die mogelijk maakt om ‘een keten’ van drie arbeidscontracten voor bepaalde tijd (met een maximale duur van 36 maanden) aan te gaan, waarbij het laatste contract van rechtswege eindigt.

In het tweede lid van dit artikel staat dat dit keten-systeem ook geldt ten aanzien van arbeidsovereenkomsten tussen verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze moeten worden geacht elkaar opvolgers te zijn.

Met andere woorden: voor de ketenbepaling worden contracten tussen werknemer en ’ten aanzien van de verrichte arbeid’ elkaar opvolgende werkgevers bij elkaar geteld.

Dit ter voorkoming van zgn. “draaideurconstructies” waarbij een werknemer in feite hetzelfde werk blijft doen maar bijv. afwisselend in dienst van een uitzendbureau en de werkgever, zonder dat er ooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan.

In de bepaling wordt verder gesproken over ‘arbeidsovereenkomsten’, en dus niet alleen over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zodat ook rechtsgeldig beëindigde arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd meetellen in de keten-optelsom.

In de praktijk ontstond de discussie of deze bepaling alleen geldt in gevallen van misbruik en/of draaideurconstructies of ook van toepassing is bijv. in de situatie van een doorstart na faillissement. Bij een doorstart komt het immers regelmatig voor dat, na opzegging van de arbeidsovereenkomsten door de curator, de doorstarter een deel van de werknemers van de gefailleerde onderneming overneemt en hen een contract voor bepaalde tijd aanbiedt. Moet in dat geval het door de curator beëindigde arbeidscontract ook meetellen in de keten-optelsom?

HOGE RAAD
In de zomer van 2006 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over dit vraagstuk.
Het betrof een situatie waarin de werknemer vóór het faillissement een tweetal contracten voor bepaalde tijd had gehad en met de nieuwe doorstartende werkgever opnieuw twee contracten voor bepaalde tijd aanging.

De Hoge Raad oordeelde dat de ketenbepaling gelet op haar strekking ook van toepassing is bij een doorstart na faillissement, zodat de contracten voor bepaalde tijd die zijn gesloten vóór het faillissement moeten worden meegerekend.

Dit heeft het verstrekkende gevolg, dat het bepaalde tijd-contract dat de doorstarter dacht rechtsgeldig te zijn aangegaan, toch voor onbepaalde tijd blijkt te zijn, wanneer daarmee
1. het aantal van drie contracten zou worden overschreden; en/of
2. rekeninghoudend met de lengte van het dienstverband bij de failliet, de maximale duur van 36 maanden is overschreden.

In april 2007 heeft de kantonrechter Roermond geoordeeld dat een redelijke uitleg van de ketenbepaling met zich meebrengt dat contracten voor onbepaalde tijd die tussen de werknemer en de failliete onderneming golden, niet moeten worden meegeteld bij de beoordeling of de keten van 3 contracten voor maximaal 36 maanden is overschreden.

UITSPRAAK KANTONRECHTER
De kantonrechter Eindhoven heeft op 17 juli jl. anders geoordeeld. De werknemer had na twee contracten voor bepaalde tijd een contract voor onbepaalde tijd gekregen van zijn werkgever.

Nadat die werkgever failliet werd verklaard, heeft de curator het dienstverband met de werknemer opgezegd. De werknemer trad vervolgens in dienst bij de nieuwe doorstartende werkgever, van wie hij een contract voor de duur vier maanden kreeg met daarin een proeftijd.

De werknemer wordt in die proeftijd ontslagen en start een procedure waarin hij loondoorbetaling vordert. Hij baseert die vordering op twee gronden. De eerste is dat het proeftijdbeding niet rechtsgeldig is en de tweede is dat zijn contract niet van rechtswege afloopt omdat hij op grond van “opvolgende werkgeverschap” een contract voor onbepaalde tijd heeft.

De kantonrechter oordeelt dat het proeftijdbeding nietig is, maar ook dat het contract voor bepaalde tijd dat de doorstartende werkgever met de werknemer was aangegaan voor onbepaalde tijd had te gelden. Met toepassing van de ketenbepaling was dit immers het vierde contract. De loonvordering werd toegewezen.

Het staat een nieuwe werkgever bij een doorstart vrij om te bepalen wie van de personeelsleden hij in dienst neemt en onder welke voorwaarden. 
Een doorstarter die echter niet het risico wil lopen om zich direct voor onbepaalde tijd aan een overgenomen werknemer te moeten binden, zal dus moeten bezien hoeveel contracten de failliet (en diens eventuele voorgangers) al met de betreffende werknemer heeft gesloten, en wat de duur van die contracten is geweest.

De contracten vóór en na het faillissement mogen het aantal van drie niet overschrijden, en de totale duur van die contracten mag niet langer dan 36 maanden bedragen. Als één van die situaties zich wel voordoet, is de doorstarter voor onbepaalde tijd aan de werknemer gebonden.

Het vorenstaande is nog wel te “verkopen” in het geval de onderneming wordt doorgestart door dezelfde ondernemer, die het faillissement heeft gebruikt of misschien wel misbruikt als een soort reorganisatie-middel.

Dat is anders in het geval een volstrekt andere ondernemer besluit een deel van de activa / activiteiten te kopen om te bezien of hij het failliete bedrijf met behulp van een deel van het oude personeel levensvatbaar kan maken.

In die situatie valt mijns inziens niet te rechtvaardigen dat die buitenstaander, die met het faillissement niets te maken had, wordt geconfronteerd met een dergelijk verstrekkend gevolg.

PRAKTIJK
Het voorgaande is niet alleen voor de doorstarter, maar ook vanuit maatschappelijk perspectief bezien onwenselijk omdat daardoor ervaren -vaak oudere- werknemers buiten de boot kunnen vallen, terwijl dat juist een groep is die de regering beoogt te beschermen.

Ook voor de faillissementspraktijk zou het onwenselijke gevolgen kunnen hebben. Enkele jaren geleden heeft de wetgever de werking van de “overgang van onderneming”-wetgeving nog uitgesloten in geval van faillissement, om de mogelijkheid van een doorstart niet teveel in de weg te staan.

Door de hiervoor genoemde rechtspraak wordt die mogelijkheid weer beperkt. Niet valt uit te sluiten dat curatoren er in de toekomst meer mee zullen worden geconfronteerd dat de activa in de failliete boedel niet of minder goed verkoopbaar zijn, omdat de koper niet het risico wil lopen om direct gebonden te zijn het personeel dat hij in dienst neemt om de activiteit te kunnen continueren.

Om dit effect tegen te gaan zou de wetgever de toepasselijkheid van art. 668a BW in de gevallen waarin de vorige werkgever failliet is gegaan moeten uitsluiten, in ieder geval in de situatie waarin de activiteit door een buitenstaander, dat wil zeggen: door een ander dan de gefailleerde ondernemer, wordt doorgestart.|

mr. Debbie van de Laar heeft Nederlands recht gestudeerd aan de Katholieke Universiteit Brabant te Tilburg en is sinds 2001 werkzaam bij BANNING, waar zij deel uitmaakt van de sectie Arbeidsrecht.

BANNING Advocaten is in 1965 opgericht en in ruim 40 jaar uitgegroeid tot een onafhankelijk, gespecialiseerd advocatenkantoor met nationale en internationale cliënten en praktijk. De circa 60 advocaten zijn vanuit één vestiging te ‘s-Hertogenbosch werkzaam in 6 gespecialiseerde praktijkgebieden.